EL
DERECHO COMO FUENTE DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA E INSTITUCIONES DEL ESTADO
COMO GENERADORAS DE INFORMACIÓN JURÍDICA
OTRAS
FUENTES DE DERECHO
La costumbre: Es un hábito o tendencia adquirido por la práctica frecuente de
un acto, las costumbres de la vida cotidiana son distintas en cada grupo social,
conformando su idiosincrasia distintiva, que en el caso de grupos
definidos conforman un determinado carácter nacional, regional o comercial.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
La costumbre
en Derecho
es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que por un largo
período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de
que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica y es
obligatoria".
Usualmente las leyes son codificadas de manera que
concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen y en defecto de ley,
la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en otros países la
costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes o a la vez
que la ley.
Derecho
consuetudinario:
también llamado usos o costumbres, es una fuente del Derecho, son normas jurídicas que no están establecidas en ninguna
ley pero se cumple porque en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirla; es
decir, en el tiempo se ha hecho uso de esta costumbre que se desprende de
hechos que se han producido repetidamente en el tiempo o en un territorio
concreto.
Tiene fuerza y
se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a
un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.
Un ejemplo de
esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las
podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos
(1628), el hábeas corpus (1679).
COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL:
En Derecho
internacional, la
costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho
internacional,
aceptada como norma y obligatoria a través de lo
denominado como expectativa
de derecho, tiene
tanta validez como los tratados
internacionales, y no
existe ninguna prelación de fuentes entre ellas.
LA ANALOGIA
Es la comparación o relación entre varias razones o
conceptos, comparar o relacionar dos o más objetos o experiencias, apreciando y
señalando características generales y particulares, generando razonamientos y
conductas basándose en la existencia de las semejanzas entre unos y otros.
LA ANALOGÍA JURÍDICA:
Es el método por el que una norma jurídica se
extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella.
Mediante la analogía, un juez aplica una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho distinto
del que contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro (ratio).
TIPOS DE LA ANALOGÍA:
La analogía legis:
Consiste en que el intérprete acude a una norma
jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de
hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin
embargo de regulación.
La analogía iuris:
Supone que el intérprete acude a varias normas
jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación,
la analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva, en la
analogía el intérprete descubre una norma no formulada.
Requisitos o casos para que proceda la analogía:
Procederá la aplicación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
Esta forma de aplicar la analogía se conoce
tradicionalmente con el nombre de analogía
legis, la significación de esta expresión es la de indicar que ante un
vacío normativo concreto la solución pasa por acudir a otra norma concreta y
determinada, que dé una solución satisfactoria al supuesto carente de
regulación.
Por el contrario, también suele ocurrir que no
podamos encontrar una norma jurídica similar al supuesto de hecho carente de
regulación, en estos casos suele aplicarse igualmente la técnica analógica
mediante la aplicación de los principios generales del derecho e esta técnica
se la conoce como analogía iuris.
La diferencia técnica que existe entre la analogía legis y la analogía iuris es notoria, la
analogía iuris es una técnica de aplicación de principios generales del
derecho, que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre y la analogía legis es una técnica de
aplicación estricta de la ley, que es la fuente primaria del derecho, por este
motivo la utilización de la analogía
legis produce como resultado la extensión de la aplicación de las
leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del derecho.
LA APLICACIÓN ANALÓGICA
DE LAS NORMAS REQUIERE DE UNA SERIE DE CONDICIONES O LÍMITES.
Ausencia de cobertura normativa e Identidad de
razón.
Para que sea posible que una determinada norma
pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre
el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar. La
expresión “identidad de razón” significa que el criterio que inspira a la norma
que resuelve un caso concreto, sea apto y adecuado para solucionar el caso
carente de regulación.
Por tanto, dos son dos las condiciones para que la
técnica de la analogía pueda aplicarse: ausencia de cobertura normativa
e identidad de razón.
Leyes penales.
La exclusión de la técnica analógica encuentra su
fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad, estos
principios imponen que ninguna persona puede ser sancionada por observar una
conducta que la ley no haya tipificado (contemplado) como delito o falta.
Leyes excepcionales.
El fundamento de la inaplicabilidad de las normas
excepcionales se encuentra en la propia naturaleza de las mismas, las normas
excepcionales se caracterizan por ir en contra o suponer excepciones a los
criterios generales mantenidos en el Ordenamiento Jurídico para la normalidad
de los supuestos.
Leyes temporales.
En lo referente a las leyes temporales el problema
para poder realizar la aplicación analógica viene dado por el período de
vigencia de estas normas. Es lógico que las normas se dicten para que afecte a
determinados sucesos acaecidos durante un período concreto de tiempo, pasado el
cual la norma deja de mantener su vigencia, por lo que no resulta lógicamente
aplicable.
Que el caso no haya sido previsto por el
legislador.
Ello configura la existencia de una laguna, ya que
la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la
costumbre, no hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que
el juez debe decidir.
Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto
no regulado.
Es necesario acudir a una o más normas positivas o
a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser
aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de
los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie
regulada y la no regulada.
Que esa igualdad sea esencial.
Es el elemento más difícil de desentrañar por parte
del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan
establecer una relación de semejanza.
La analogía es una de las posibilidades de sanar
las lagunas.
Se recurre a una ley análoga para salir del vacío y
resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía
para superar esa insuficiencia.
Lagunas:
Son los vacíos legales, es decir, son los temas no
regulados por el ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser
regulados por las normas del derecho positivo.
Las lagunas de la ley no deben confundirse con las
lagunas del derecho, por que las lagunas de la ley son los supuestos no
regulados por la ley, pero que pueden ser regulados por otras fuentes del derecho como
la jurisprudencia o la doctrina, mientras que los vacíos del derecho son los
supuestos no regulados por la ley y por otras fuentes del derecho.
La laguna es una falta, una insuficiencia de
regulación jurídica dentro del ordenamiento.
La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas:
Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley
que pueda resolver el supuesto planteado.
Lagunas de Derecho: No
existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No están
admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en virtud del
principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales de
justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aun no habiendo ley
que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello
apoyarse en los principios generales del Derecho y la equidad natural.
Integración de la analogía en el derecho:
Para resolver los problemas que resultan del hecho
de que una norma no sea completa, se recurren a las formas de
integración de la norma.
La integración puede producirse de varios modos.
Uno es acudir a un sistema jurídico diferente, como pudiera ser un sistema
jurídico extranjero, de tal manera que de existir vacíos se recurrirá a una
normativa extraña y desconocida para el destinatario, es lo que se llama heterointegración, técnica
que hoy en día se encuentra rechazada, otro es atender a los mecanismos de
regeneración del propio ordenamiento, hallando en él las normas que
aparentemente faltan se habla entonces de autointegración.
Principios generales en la analogía:
La analogía se rige bajo el “principio“ubi edem ratio ibi ius” “donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. Lo cual quiere decir
que entendemos que para todo hecho se tiene un supuesto previsto con lo cual se
obtendrán las consecuencias de derecho correspondientes, es así como se
encuadra el Derecho.
La analogía está
para cuando se tiene un hecho que ocasiona sus propias consecuencias de
Derecho, pero que sin embargo, no existe un supuesto en el Derecho que las
ordene o que las prohíba, es decir, que las regule.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho
son los enunciados normativos más generales que sin perjuicio de no haber sido
integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de
él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o
recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por
los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en
general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta
dudosa.
CARACTERÍSTICAS
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Son enunciados normativos que expresan un juicio
deontológico acerca de la conducta a
seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada
uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un
deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto
de las normas.
Naturaleza y fundamento:
Según la posición de la escuela del
Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían
principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del
Derecho positivo.
Algunos
principio generales del derecho:
Enriquecimiento
sin causa: Art. 381 del Código de Comercio
Del abuso
de los derechos: art. 830 del Código de Comercio
De la
buena fe: Art. 769 del código civil
Del error
común nace el derecho: se requiere que una persona haya incurrido en
buena fe en un error común o colectivo invencible o excusable.
Del
fraude a la ley: Cuando la ley se viola a través de su aplicación
indebida y maliciosa, actúan como si estuvieran apegados a la norma jurídica,
pero en realidad infringe la norma.
OTRAS INSTITUCIONES DEL ESTADO
GENERADORAS DE INFORMACIÓN JURÍDICA
PODER CONSTITUYENTE: Según
la concepción moderna, "Es la máxima o suprema capacidad del pueblo para
darse una organización política y un ordenamiento jurídico". En este
sentido, el poder constituyente es la aptitud para la creación del estado y de
la Constitución. En la doctrina se habla de un Constituyente Originario que es
quien crea inicialmente la Constitución y de un constituyente derivado o
instituido que sería aquel, que en el ejercicio de la facultad constituyente, lo
ejerce por delegación una autoridad envestida por el pueblo.
LA CONSTITUCIÓN: Podemos definirla como la
ley suprema y fundamental del Estado, la cual las demás leyes se rigen o
regulan por ella.
ÓRGANOS DEL ESTADO:
Son los que componen el estado venezolano debemos
mencionar principalmente la estructura bajo
la cual han sido creados y distribuidos dentro del poder público nacional en
todo el ámbito del territorio nacional. Según como lo establece el Art. 136 de
la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (p.154)
Los
Órganos del Poder Público Nacional
La estructura del Estado o Poder Público Nacional,
está constituido por todas aquellas instituciones u organismos del Estado,
señalados en nuestra Carta Fundamental,
en competencia a nivel
nacional, así se detallan la existencia del Poder Legislativo (Asamblea
Nacional); Ejecutivo (Presidente o Presidenta, Vicepresidente o
Vicepresidenta); Judicial (Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales y
Juzgados); Ciudadano (Fiscalía General de la República, Contraloría General de
la República y Defensoría del Pueblo) y Electoral (Consejo Nacional Electoral).
PODER PÚBLICO NACIONAL.-
Artículo 136 Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV), señala:
"El Poder Público se distribuye entre el Poder
Municipal, Estadal y Nacional. El Poder Público Nacional se divide en
Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
PODER LEGISLATIVO.-
El Poder Legislativo está
compuesto por una cámara en la Asamblea Nacional; representada por diputados y
diputadas elegidos democráticamente por los electores en votación universal,
directa, personalizada y secreta, durante 5 años en el ejercicio de sus
funciones y pueden ser relegidos por 2 periodos adicionales. Representantes de
las entidades federales (Estados y Distrito Capital) y de los pueblos indígenas
de la República. A nivel estatal es el consejo legislativo por cada Entidad
Federal menos el Distrito Federal esta legisla las competencias a nivel estatal
y las leyes estatales que están por debajo de las nacionales, el consejo
legislativo debe estar formado por un número no menor de 7 y no mayor de 15
concejales o legisladores todo depende de la constitución de cada Entidad
Federal.
Este
poder está constituido por los siguientes organismos:
LA ASAMBLEA NACIONAL DE VENEZUELA es
el órgano de tipo unicameral que ejerce el Poder Legislativo Federal en la
República Bolivariana de Venezuela. Está conformada por 167 diputados. Nace
luego de la aprobación de la Constitución de 1999, remplazando al anterior
Congreso de la República, que era un órgano bicameral. La Constitución de la
República establece la Asamblea Nacional en su Título V, Capítulo I, Sección
Primera, artículo 186: "La Asamblea Nacional estará integrada por
Diputados y Diputadas elegidos o elegidas en cada entidad federal por votación
universal, directa, personalizada y secreta con representación proporcional,
según una base poblacional del uno coma uno por ciento de la población total
del país. Cada entidad federal elegirá, además tres diputados o diputadas.
También forman parte de los Órganos del Estado: La
Procuraduría General de la Republica: que se encarga de defender y representar
publica nacional.
Presidente o Presidenta de la República.-
Según el Artículo 225 de CRVB, establece: El Poder
Ejecutivo se ejerce por el Presidente o Presidenta de la República, el
Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras
y demás funcionarios o funcionarias que determinen esta Constitución y la ley.
Jefe o Jefa del Estado.-
El artículo 226 de la CRBV establece que: El
Presidente o Presidenta de la República es el Jefe o Jefa del Estado y del
Ejecutivo Nacional, en cuya condición dirige la acción del
Gobierno.
Atribuciones del Presidente o Presidenta de la
República. -
1. Cumplir y hacer cumplir esta Constitución y la
ley.
2. Dirigir la acción del Gobierno.
3. Nombrar y remover al Vicepresidente Ejecutivo o
Vicepresidenta Ejecutiva; nombrar y remover los Ministros o Ministras.
4. Dirigir las relaciones exteriores de la
República y celebrar y ratificar los tratados, convenios o acuerdos
internacionales.
5. Dirigir la Fuerza Armada Nacional en su carácter
de Comandante en Jefe, ejercer la suprema autoridad jerárquica de ella y fijar
su contingente.
6. Ejercer el mando supremo de la Fuerza Armada
Nacional, promover sus oficiales a partir del grado de coronel o coronela o
capitán o capitana de navío, y nombrarlos o nombrarlas para los cargos que les
son privativos.
7. Declarar los estados de excepción y decretar la
restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución.
No hay comentarios:
Publicar un comentario